Guarda Compartilhada é a Regra
Em dezembro de 2014 entrou em vigor a Lei 13.058 que trata da guarda compartilhada e alterou os artigos 1.583, 1.584 e 1.634 do Código Civil. Anterior a essa lei já existia a Lei 11.698/08 que também tratava do tema. A diferença básica é que com o advento da Lei 13.058/14 a guarda compartilhada agora é a regra e não exceção. O juiz deve aplicar a guarda compartilhada e não mais a guarda unilateral com visitação da outra parte. Essa modalidade de guarda somente não será adotada se um dos genitores não desejar ou se, verificado o caso concreto, não atender ao melhor interesse da criança.
Embora a guarda compartilhada já exista há anos, ainda há muita confusão sobre o que seria essa modalidade de guarda. De forma simplificada podemos definir como o exercício conjunto, entre pai e mãe separados, das tomadas de decisões importantes sobre a vida dos filhos, bem como liberdade de convivência.
Essa liberdade de convivência é muitas vezes fonte de conflito entre os genitores antes mesmo da instituição da guarda compartilhada. Eles acham que a criança terá que passar a semana com uma mochila nas costas pulando de casa em casa, não é esse o objetivo da guarda compartilhada.
A criança deve ter uma residência fixa, mas a convivência com ambos os genitores passa a ser mais equilibrada, atentando-se, sempre, para o que for mais conveniente à criança.
Nota-se que a guarda compartilhada privilegia o poder familiar, poder esse que é de ambos os cônjuges e deve ser exercido de forma igualitária, mantém o exercício das funções do pai e da mãe e garante à criança o vínculo afetivo de ambos.
Já a guarda unilateral alimentava o litígio entre as partes, pois, muitas vezes os filhos eram usados como instrumento de vingança e distanciava o genitor que não detinha a guarda, tratando-o como “mero visitador” e “mero provedor”, acabava, no fim, prejudicando aqueles que deveriam ser protegidos: os filhos.
Há quem alegue que se os genitores não possuem uma relação harmoniosa, inviabilizada está essa modalidade de guarda. Esse também foi o posicionamento de muitos juízes logo que surgiu a lei da guarda compartilhada, mas na prática o que se verifica é que os genitores acabam desenvolvendo o diálogo e respeito mútuo. Eles passam a entender que é preciso o esforço de ambos para que os filhos cresçam e se desenvolvam de forma saudável.
A guarda compartilhada pode ser definida por meio de acordo entre as partes no momento do divórcio ou da dissolução da união estável. As partes deliberam com quem ficarão os filhos e a forma de convivência com eles, cabendo ao juiz apenas homologar o acordo. Não havendo consenso, a guarda deverá ser requerida, na via judicial, por qualquer genitor, sendo que, nesse caso, o juiz observará as peculiaridades do caso concreto, geralmente se valendo de auxílio da psicologia e do serviço social, objetivando resguardar o bem-estar dos filhos. Sempre haverá o acompanhamento do Ministério Público, pois há interesse de menor envolvido.
Há quem imagine que em sendo deferida a guarda compartilhada não mais precisará pagar alimentos aos filhos. Cabe notar que os alimentos são fixados conforme a proporção das necessidades de quem pede e das possibilidades de quem deve pagar. Portanto, supor que as despesas dos filhos serão partilhadas na proporção de 50% para cada genitor, é um engano. As necessidades dos filhos devem ser supridas tanto pelo pai quanto pela mãe e que cada um deve contribuir conforme suas possibilidades e de maneira proporcional aos seus rendimentos.
Verifica-se que a guarda compartilhada atende mais adequadamente a realidade social e impõe direitos e deveres iguais a ambos os cônjuges, mantendo assim, a relação saudável entre pais e filhos.
(Sandra Motta).
"Guarda compartilhada pode ser decretada mesmo sem consenso entre pais".
Mesmo que não haja consenso entre os pais, a guarda compartilhada de menor pode ser decretada em juízo. A Terceira Turma adotou esse entendimento ao julgar recurso contra decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG), interposto por pai que pretendia ter a guarda exclusiva do filho. O pai requereu a guarda do filho sob a alegação de que a ex-mulher tentou levá-lo para morar em outra cidade. Alegou ter melhores condições para criar a criança do que a mãe. Na primeira instância, foi determinada a guarda compartilhada, com alternância de fins de semana, férias e feriados. Além disso, o filho deveria passar três dias da semana com um dos pais e quatro com outro, também alternadamente.
O pai recorreu, mas o TJMG manteve o julgado anterior por considerar que não havia razões para alterar a guarda compartilhada. Para o tribunal mineiro, os interesses do menor são mais bem atendidos desse modo.
No recurso ao STJ, o pai alegou que a decisão do TJMG teria contrariado os artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil, que regulam a guarda compartilhada – a qual, para ele, só deveria ser deferida se houvesse relacionamento cordato entre os pais. Alegou ainda que a alternância entre as casas dos pais caracterizaria a guarda alternada, repudiada pela doutrina por causar efeitos negativos à criança.
A questão da necessidade de consenso entre os pais é um tema novo no STJ, destacou a relatora do processo, ministra Nancy Andrighi. Ela lembrou que a guarda compartilhada entrou na legislação brasileira apenas em 2008 (com a Lei 11.698, que alterou o Código Civil de 2002) e que a necessidade de consenso tem gerado acirradas discussões entre os doutrinadores.
“Os direitos dos pais em relação aos filhos são, na verdade, outorgas legais que têm por objetivo a proteção à criança e ao adolescente”, asseverou, acrescentando que “exigir-se consenso para a guarda compartilhada dá foco distorcido à problemática, pois se centra na existência de litígio e se ignora a busca do melhor interesse do menor”.
A ministra disse que o CC de 2002 deu ênfase ao exercício conjunto do poder familiar em caso de separação – não mais apenas pelas mães, como era tradicional. “O poder familiar deve ser exercido, nos limites de sua possibilidade, por ambos os genitores. Infere-se dessa premissa a primazia da guarda compartilhada sobre a unilateral”, afirmou. Ela apontou que, apesar do consenso ser desejável, a separação geralmente ocorre quando há maior distanciamento do casal. Portanto, tal exigência deve ser avaliada com ponderação.
“É questionável a afirmação de que a litigiosidade entre os pais impede a fixação da guarda compartilhada, pois se ignora toda a estruturação teórica, prática e legal que aponta para a adoção da guarda compartilhada como regra”, disse a ministra. O foco, salientou, deve ser sempre o bem estar do menor, que é mais bem atendido com a guarda compartilhada pelo ex-casal. A ação de equipe interdisciplinar, prevista no artigo 1.584, parágrafo 3º, visa exatamente a facilitar o exercício da guarda compartilhada.
A ministra admitiu que o compartilhamento da guarda pode ser dificultado pela intransigência de um ou de ambos os pais, contudo, mesmo assim, o procedimento deve ser buscado. “A guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do poder familiar entre pais separados, mesmo que demande deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial”, afirmou ela.
Segundo Nancy Andrighi, “a drástica fórmula de imposição judicial das atribuições de cada um dos pais, e o período de convivência da criança sob guarda compartilhada, quando não houver consenso, é medida extrema, porém necessária à implementação dessa nova visão”.
A relatora também considerou que não ficou caracterizada a guarda alternada. Nesses casos, quando a criança está com um dos pais, este exerce totalmente o poder familiar. Na compartilhada, mesmo que a custódia física esteja com um dos pais, os dois têm autoridade legal sobre o menor.
Ela afirmou ainda que “a guarda compartilhada deve ser tida como regra, e a custódia física conjunta, sempre que possível, como sua efetiva expressão”. Detalhes como localização das residências, capacidade financeira, disponibilidade de tempo e rotinas do menor, de acordo com a ministra, devem ser levados em conta nas definições sobre a custódia física.
Rejeitado o recurso do pai, a guarda compartilhada foi mantida nos termos definidos pela Justiça de Minas Gerais.
O número deste processo não é divulgado em razão de sigilo judicial.
Fonte: Site STJ
